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刑事电子证据认定

2018/7/18 16:44:28 郑州刑事辩护专业律师
刑事电子证据认定

现代科技日新月异,信息化已经成为世界发展的潮流,与此同时各种以网络或电子信息技术为依托的犯罪和纠纷日益增多。因此,一种区别于传统书证、物证的证据形式——电子证据开始出现。然而在司法实践中电子证据多应用于民商事案件,而应用于刑事案件的情形较为少见。2005年10月,安徽省芜湖市镜湖区人民法院在判决一起强奸幼女的案件时,采信了公安机关提供的qq聊天记录,成为安徽省首次应用电子证据判案的案例。法官在判决书上写道:“网上聊天记录虽然具有虚拟性,但在本案通过侦查活动还原为与真实世界前后连贯的事实,具有稳定性和整体性,故对辩护人提出的网络聊天记录不能作为证据的意见不予采纳。”[①]该案为电子证据在刑事案件中的应用,探索刑事电子证据规则提供了有益的借鉴。
电子证据与传统证据相比,具有高科技性、精确性、隐蔽性、脆弱性等显著特征。电子证据的高科技性不仅表现在证据的产生、传输、储存等离不开高科技含量的设备,而且表现在犯罪实施主体的高技术性和案件侦破主体的专业性。电子证据的精确性表现在其以高科技为依托,能相对准确地储存并反映案件的情况,避免了误传、笔误等其他证据形式的弊端。电子证据的隐蔽性表现在其数据以电信号或者二进制编码储存在计算机的各种存储介质中,不能直接读取,并且可以隐藏在其他文件中,使其不容易被发现踪迹,收集、提取电子证据往往需要借助专业软件。电子证据的脆弱性表现在,当人为因素或者技术因素介入时,篡改、伪造、毁灭和破坏电子证据可以瞬间完成并不易被发现。
电子证据的上述特征使其在收集、提取、保全、鉴定、开示和认定等方面都构成了对传统证据制度的挑战,其可采性和证明力受到质疑。鉴于此,本文拟在刑事电子证据的认定上做一次尝试性的探索。
一、刑事电子证据的证据资格
所谓证据资格,即证据能力,也就是有无充当证据的资格。证据能力是大陆法系证据理论的概念,相当于英美法系证据理论的可采性。证据的证据能力或者说可采性并不是证据本身具有的品质,而是法律从外界强加给它的证据的特征。根据证据可采性规则,只有收集证据的主体、收集程序和证据的形式、证据来源、证据的真实性都符合法律规定的证据材料才具有证据能力,享有证据资格。[②]
电子证据作为证据的一种,如果按照传统的证据可采性规则,只有存在形式、收集方式、出示和查证都符合法律规定才具有作为证据的资格,但是联合国国际贸易法委员会(uncitral)于1996年12月16日通过的《电子商务示范法》第九条赋予了电子证据不受证据种类及证据规则限制而本身具有独立的证据能力或资格,该条明确规定:“在任何法律程序中,在应用有关证据规则时,不应否定一条数据信息作为证据的可接受性”。
我国的证据能力没有关于证据可采性的相关规则,我国刑事诉讼法第四十二条第一款规定“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”,因此我国的证据能力不能也不必依证据的可采性界定。电子证据虽然具有脆弱性和隐蔽性等特征,但是并不影响其作为刑事证据享有独立的证据资格。
二、刑事电子证据的证据归属
关于电子证据的证据归属,我国学界主要有“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”[③]六种。其中主张者较多的是“视听资料说”、“书证说”和“独立证据说”。主张“视听资料说”的主要根据是最高人民检察院于1996年12月31日发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第三条第一款的规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据,包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”。该司法解释将电子计算机内存信息资料定义为视听资料,得到部分学者的肯定,如我国著名刑法专家高铭暄教授。[④]主张“书证说”的主要依据是我国《合同法》第十一条的规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”按照证据表现待证事实的方式,电子证据在民事诉讼中归属书证。主张“独立证据说”的学者认为任何一种传统证据都无法包容电子证据,而电子证据在商务活动、诉讼活动中的作用将越来越大,因此为了调和法律的稳定性和适应社会变化的开放性的需要,立法应前瞻性地将电子证据规定为一种新的独立的证据类型。“独立证据说”代表了电子证据归属论争中的新思潮,其观点在《民事诉讼法》专家意见稿第四稿中得到了充分体现。[⑤]
对刑事电子证据的证据归属,笔者认为:
1、电子证据的证据归属必须建立在对电子证据的统一定义的基础上,否则盲人摸象各有角度、各有理由,但都不能反映事物的整个面貌。由于电子证据的高技术性,在电子证据的定义上,法学界和技术界必须通力协作。仅仅由法学界作出的缺乏技术基础的定义并不能长远地、有效地解决日新月异的电子证据发展变化给证据归类带来的挑战。
2、从电子证据的表现形式、功能等角度划分电子证据的证据归属各有其合理性,但是电子证据在证据体系中具有显著的区别于其他证据的特征,其收集、提取、保全、公证、鉴定、转化和法庭开示均需要特殊的技术支持,且由于其脆弱性特征导致的证明力欠完整性,其认定也必定更加复杂。笔者认为表现形式和功能划分都不是电子证据的证据归属的“主要矛盾”,其显著的技术特征和取证认证规则才是其成为独立的证据种类的重要理由。
3、现有的刑事诉讼法和民事诉讼法的司法解释对电子证据截然不同的证据归属的规定构成了法律逻辑性问题,试图将电子证据强硬地扯入原有的证据归属框架内并不能解决这个逻辑性问题。赋予电子证据独立的证据地位,理顺证据归属关系,促进电子证据规范有效地使用,是电子证据立法的合理选择。国际上很多国家承认了电子证据的独立证据地位,如加拿大《1998年统一电子证据法》、菲律宾《2001年电子证据规则》等。
4、为了避免证据分类上新的冲突给证据适用造成麻烦,有必要对原有的视听资料重新定位。笔者认为在为电子证据确立相对准确、合适的定义和范围后,应当视电子证据采广义还是狭义的定义,以电子证据代替视听资料或者缩小视听资料的范围。
三、刑事电子证据的证明力
证明力是指证据在证明待定事实上体现其价值大小与强弱的状态或程度。刑事电子证据的证明力的大小和有无取决于证据本身的形式、内容和个案的具体情形,依赖于取证认证的主体、内容和程序符合法律规定。
(一)刑事电子证据的证明力有无
1、刑事电子证据的真实性
电子证据固有的脆弱性的特征使得对电子证据的真实性的审查成为电子证据证明力审查中的重中之重。真实性的审查包含了对电子证据的完整性和可靠性的审查。可靠性是指电子证据本身或产生该电子记录的各个环节都是可靠的。完整性是指电子证据的内容保持完整、未予改动。联合国国际贸易法委员会在1996年的《电子商务示范法》第九条第二款强调了对电子证据生成、储存、传输、保存方法的可靠性进行严格的审查:“在评估一项数据电文的证据时,应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性,保护信息完整性的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。”该法的第八条强调了考查电子证据的完整性的标准,包括电子证据最终的形态是否是其生成时的形态、信息是否可以完整展示、信息内容是否保持完整、未经改变以及参照信息生成的目的具体判断原则。[⑥]这两个规定对我国的刑事电子证据的证明力认定有较好的借鉴意义。
具体而言,刑事电子证据的真实性主要从电子证据的生成、存储、传送和收集四个环节审查,并结合其他证据相互论证、推理得出正确的判断。(1)生成环节。审查生成刑事电子证据的程序、系统、网络状态是否正常可靠、稳定;人工录入电子证据时,录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入;审查电子证据生成的目的,是事件发生时留存下来的,还是为诉讼目的专门制作的等。(2)存储环节。审查存储电子证据的程序、系统、网络状态是否有非法入侵、非法控制、非法操作等情况;存储的方法和介质是否科学、可靠;存储的人员是否公正、独立;所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等。(3)传送环节。审查传送、接收电子证据的技术手段是否科学;传送人是否公正;电子证据在传送的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获等。(4)收集环节。审查证据收集者与案件有无利害关系;收集、提取电子证据的方法如备份、打印输出等是否科学、可靠;收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正,所采用的方法是否科学可靠等等。
对刑事电子证据的真实性的认定,应坚持以下几个原则:(1)诉讼双方当事人均认可的电子证据,一般予以认定。(2)适格证人凭其所了解的知识以书面保证的形式当着公证员或司法官就某项证据证明其为真的电子证据,一般予以认定。(3)经适格专家鉴定未遭修改破坏的电子证据,一般予以认定。(4)有证据表明某项电子证据保持了可靠性与完整性,则推定其具有真实性,一般予以认定。由于电子证据容易伪造、删除或者篡改,因此在很多情况下对电子证据本身的可靠性和完整性的认定非常困难。为了解决电子证据的真实性的认定困难问题,加拿大统一法全国委员会在《1998年统一电子证据法》第五条第一、二、三款中具体规定了三种推定电子证据完整性和可靠性的方法,十分值得我们学习和借鉴。①某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性与完整性,则可以推定该电子证据具有可靠性与完整性。②电子证据是由对其不利的一方当事人保存的,则可以推定电子记录及其信息系统具有可靠性与完整性。③电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的,则推定该电子记录及其信息系统具有可靠性与完整性。包括附有电子签名或其他安全程序保障的数据电文,也可推定其具有真实性。
2、刑事电子证据的合法性
合法性是指电子证据的形式以及收集、提取、保全电子证据的程序和办法必须符合法律要求。如解密被加密的电子证据必须征得加密人许可或者依法定程序由法定部门解密;对计算机或者场所、物品进行搜查、检查时,必须要有搜查证等,并有搜查和检查记录;电子证据的转化和固定必须符合法律规定的形式,如将存储在计算机系统中的电子信息拷贝到软盘、闪盘等存储介质;对计算机证据的搜查必须限制在和案件事实有关且必须进入的计算机系统内等。
由于电子证据的脆弱性和网络服务器信息保存的期限性,收集、提取、保全电子证据往往难度很大,取证“机不可失,时不再来”,因此违反法定权限、程序或者侵害当事人的合法权利的取证情形在司法实践中并不罕见。基于程序正义,这类瑕疵刑事电子证据原则上应当被排除证明力,但是如果完全予以排除又会有碍于实体正义的实现,因此在强调执法者提高业务素质、强化程序合法观念,并对违法者处以民事、行政、刑事上的制裁的同时,有必要通过补充侦查等方式将瑕疵证据转化为合法证据加以应用[⑦]或者制定排除规则的例外。
对不符合合法性要求的刑事电子证据的认定,可以制定如下的排除规则及其例外规定:(1)严重违反法定程序取得的证据应予排除。(2)侦查人员违法取得的证据不能与其它合法取得的证据相互印证的,一般予以排除。(3)违反法定程序取得的证据之间虽可以相互印证,但无其它合法取得的证据佐证的证据,一般予以排除。(4)违反法定程序取得的证据之间相互矛盾,其中不能与其它合法取得的证据印证的证据应予排除。
3、刑事电子证据的关联性
关联性是证据的本质属性,指证据与案件的待证事实之间有一定联系,并对证明该事实有实际意义的证据特性。判断电子证据是否具有关联性,应从三个认识阶段着手,即电子证据是否能够证明案件的某方面问题,该问题是否为案件事实争议的问题,该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。[⑧]
由于黑客技术和计算机远程控制技术等出现,审查刑事电子证据的关联性具有一定的难度,例如犯罪行为人可以盗用他人的上网帐号,或者留下虚假的ip地址或者邮箱地址进行犯罪活动,因此在认定有争议的刑事电子证据的关联性时必须坚持综合印证的原则,如结合犯罪嫌疑人的电子技术水平,核对电子邮箱地址的提供商备案是否与当事人的情况一致等等,据此确认该电子证据与案件事实有关联性。
认定刑事电子证据是否具有证明力,除了评判其是否满足真实性、合法性、关联性的要求,还必须综合审查判断全案证据,排除证据间的矛盾,使证据间不仅能相互印证,形成完整的证明体系,还有对案件的主要事实的发生、发展和结果均有连续不间断的证明,能够科学、真实地再现犯罪活动,并最终得出惟一的证明结论。
(二)刑事电子证据的证明力大小
论述刑事电子证据的证明力大小必定涉及其直接证据和间接证据、原始证据和传来证据之争。对于直接证据和间接证据之争,笔者觉得没有必要详细论述,因为判断直接证据还是间接证据的标准是证据能否直接证明案件主要事实、是否需要同其他证据联系起来相互印证才能推断出主要案情。对于直接证据还是间接证据的判断是针对具体案情、具体证据而进行的,不是针对一个证据种类的定性。因此每一个刑事电子证据属于直接证据还是间接证据,应当在具体的客观情况下,考察分析其与待证事实之间的关联性程度,从而确定其证明力的大小。
对于原始证据和传来证据之争,笔者认为虽然电子证据一般要以显示器显示、打印文本或其他存储介质保存的形式证明案件事实,属传来证据范畴,但是这些首次以人们可读取形式准确、客观、全面地反映电子证据真实内容的“传来证据”的证明力实与原始证据等同,应视为原始证据或原件,以保障其证明力不被削弱。同时这些打印输出文本的副本或复制件,拍摄显示器显示的图形、图像等形成的照片、录像,经与其核实无误或经鉴定证明真实后,取得与原件相同的证明力。
此外,对于同种类型的刑事电子证据的证明力大小的认定,一般认为应当遵循以下几点:(1)经过公证的刑事电子证据的证明力大于未经公证的刑事电子证据。(2)在正常业务活动中制作的刑事电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的刑事电子证据。(3)由中立第三方保存的刑事电子证据的证明力最大,由不利方保存的刑事电子证据的证明力次之,由有利方保存的刑事电子证据的证明力最小。
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